Accesso generalizzato e finalità di intralcio al buon funzionamento dell'amministrazione.

Il T.A.R. Milano si pronuncia sul tema

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L'istituto dell'accesso generalizzato, introdotto dal d.lgs. n. 97/2016, che ha modificato  il comma 2 dell'art. 5 d.lgs. n. 33/2014, non può essere utilizzato in modo disfunzionale rispetto alla finalità per la quale è stato introdotto nell'ordinamento ed essere trasformato in una causa di intralcio al buon funzionamento dell’amministrazione. Le finalità per cui è stato introdotto sono quelle di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull'utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico, mentre non può concretizzarsi in una causa di intralcio al buon funzionamento della p.a.

La valutazione dell’utilizzo secondo buona fede va operata caso per caso, al fine di garantire – in un delicato bilanciamento – che, da un lato, non venga obliterata l’applicazione dell’istituto, dall’altro lo stesso non determini una sorta di effetto “boomerang” sull’efficienza dell’Amministrazione, a causa di una manifestazione sovrabbondante, pervasiva e, in ultima analisi, contraria a buona fede dell’istituto dell’accesso generalizzato.

Non è passibile di censura, quindi, il diniego espresso dalla p.a., laddove sia motivato dal fatto che l'istanza del ricorrente costituisca un’ipotesi di “richiesta massiva”, così come definita dalle Linee Guida adottate dall’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC) con determinazione del 28 dicembre 2016, che impone un facere straordinario, capace di aggravare l’ordinaria attività dell’Amministrazione. Le istanze che le Linee Guida dell’ANAC qualificano come “richieste massive”, e che giustificano, con adeguata motivazione, il rigetto dell’istanza, altro non sono che la declinazione del principio di divieto di abuso del diritto e di violazione del principio di buona fede.

Sotto un profilo generale il Tribunale ritiene che debba essere richiamato il principio di buona fede e del correlato divieto di abuso del diritto. Il dovere di buona fede, previsto dall'art. 1175 c.c., alla luce del parametro di solidarietà, sancito dall'art. 2 della Costituzione e dalla Carta dei diritti fondamentali dell'Unione Europea, si pone, secondo i più recenti approdi di dottrina e giurisprudenza, non più solo come criterio per valutare la condotta delle parti nell'ambito dei rapporti obbligatori, ma anche come canone per individuare un limite alle richieste e ai poteri dei titolari di diritti, anche sul piano della loro tutela processuale.

La giurisprudenza amministrativa ha avuto modo di precisare che l’abuso del diritto si configura in presenza dei seguenti elementi costitutivi: “…1) la titolarità di un diritto soggettivo in capo ad un soggetto; 2) la possibilità che il concreto esercizio di quel diritto possa essere effettuato secondo una pluralità di modalità non rigidamente predeterminate; 3) la circostanza che tale esercizio concreto, anche se formalmente rispettoso della cornice attributiva di quel diritto, sia svolto secondo modalità censurabili rispetto ad un criterio di valutazione, giuridico od extragiuridico; 4) la circostanza che, a causa di una tale modalità di esercizio, si verifichi una sproporzione ingiustificata tra il beneficio del titolare del diritto ed il sacrifico cui è soggetta la controparte” (cfr. Consiglio di Stato, sez. V 7 febbraio 2012, n. 656).