Rassegna di giurisprudenza di merito

Diritto di accesso ai pareri legali; questioni in materia di appalti pubblici

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TAR MARCHE, SEZ. I – sentenza 4 dicembre 2017,  n. 902

Secondo il tribunale è legittimo il diniego espresso da una Azienda Sanitaria in merito ad una istanza ostensiva avanzata da un proprio dipendente, tendente ad ottenere copia del parere pro veritate espresso da un consulente legale, richiamato nel provvedimento di sospensione cautelare dal servizio del medesimo dipendente, ove il provvedimento di sospensione risulti dettagliatamente e diffusamente motivato, a prescindere dal parere pro veritate, quanto alle ragioni che lo hanno determinato. In tal casi, infatti, non può escludersi che il parere sia stato acquisito dalla P.A. al solo fine di definire la strategia difensiva della Azienda Sanitaria, in vista di una situazione potenzialmente idonea a sfociare in un giudizio (come di fatto accaduto); con la conseguenza che, non potendo attribuirsi al medesimo parere funzione di atto endoprocedimentale e strumentale posto a sostegno del provvedimento di sospensione dal servizio, l’apporto consultivo deve ritenersi sottratto al diritto di accesso.

Nella motivazione della sentenza è stato ricordato che la giurisprudenza, condivisibilmente, ritiene che “la summa divisio circa l’ostensibilità o meno dei pareri legali consiste nell’individuazione della finalità che l’Amministrazione persegue con la richiesta del parere, nel senso che il diniego di accesso è illegittimo nel caso in cui il parere sia stato acquisito in relazione alla fase istruttoria del procedimento amministrativo, mentre l’ostensione è legittimamente negata quando il parere richiesto sia stato acquisito in rapporto ad una lite già in atto o ad una fase evidentemente precontenziosa o di lite potenziale al fine di definire la futura strategia difensiva dell’Amministrazione” (TAR Lazio Roma, sez. II, 4.01.2016, n. 31).

Il parere legale è ostensibile quando esso ha una funzione endoprocedimentale ed è quindi correlato ad un procedimento amministrativo che si conclude con un provvedimento ad esso collegato anche solo in termini sostanziali e, quindi, pur in assenza di un richiamo formale ad esso; mentre se ne nega l’accesso quando il parere viene espresso al fine di definire una strategia una volta insorto un determinato contenzioso, ovvero una volta iniziate situazioni potenzialmente idonee a sfociare in un giudizio” (Cons. Stato, sez. V, 5.5.2016, n. 1761).

T.A.R. TOSCANA - SEZIONE II - sentenza 23 novembre 2017, n. 1435

Il Tribunale ha affermato che le censure relative alla valutazione dell’anomalia dell’offerta o all’esercizio del potere speciale di aggiudicazione sono riportabili al rito “ordinario” di cui all’art. 120 c.p.a., non già a quello “speciale” previsto dall’art. 120, comma 2-bis del c.p.a., limitato alle impugnazioni relative ai soli provvedimenti di esclusione o ammissione alla procedura di gara.
 
Le censure relative alla strutturazione della valutazione dell’elemento tecnico dell’offerta e quelle sull’attribuzione del punteggio relativo all’offerta economica, indipendentemente da ogni considerazione relativa alla possibilità di applicare le previsioni di cui agli artt. 165 e 171, 3° comma lett. b) del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 alle concessioni in discorso, incidono sulla fase di corretta formulazione dell’offerta e, dunque, devono essere rivolte avverso l’atto di indizione della gara  e proposte nel termine di decadenza decorrente dalla pubblicazione della lex specialis della procedura e non dall’aggiudicazione.

T.A.R. TOSCANA - SEZIONE II - Sentenza 23 novembre 2017, n. 1444

Il Tribunale ha stabilito che il principio di pubblicità delle sedute della commissione giudicatrice di una gara d'appalto costituisce una regola generale riconducibile direttamente ai principi costituzionali di imparzialità e buon andamento di cui all'art. 97 Cost. Sicché, indipendentemente da un'espressa previsione della legge di gara, trova immediata applicazione in tutte le fasi del procedimento con la sola eccezione dell’esame delle offerte tecniche presentate dai concorrenti (T.A.R. Lazio Roma III, 26 maggio 2006 n. 3917). In caso di gara per l'affidamento di un appalto pubblico, la mancata pubblicità delle sedute di gara costituisce di per sé un vizio della procedura senza che sia necessario provare un'effettiva manipolazione della documentazione prodotta dai concorrenti.

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