Il TAR Toscana si pronuncia sui limiti del subappalto nei contratti misti, mentre il TAR Milano rimette la medesima questione alla Corte di Giustizia

 

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Il TAR Toscana, con la sentenza 30.1.2018, n. 146 ha affrontato il tema della “qualificazione obbligatoria” nel contesto di un contratto di appalto misto (fornitura e posa in opera), in base alla quale la volontà del legislatore è quella di impedire il ricorso “all’istituto del subappalto da parte di un operatore che sia privo dei requisiti di qualificazione e capacità prescritti dalle pertinenti disposizioni”, dovendosi escludere che ricorrano le medesime condizioni giustificative del subappalto c.d. “necessario” (si veda al riguardo anche Cons. Stato, Sez. III, 7.8.2017, n. 3918).

In base all’art. 28, comma 1, del D. Lgs. n. 50/2016 “L’operatore economico che concorre alla procedura di affidamento di un contratto misto deve possedere i requisiti di qualificazione e capacità prescritti dal presente codice per ciascuna prestazione di lavori, servizi, forniture prevista dal contratto”. A ciò si aggiunga che ai sensi dell’art. 105, comma 2, del D. Lgs. n. 50/2016, “l’eventuale subappalto non può superare la quota del 30 per cento dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture”.

La lettura combinata di entrambe le norme porta a far ritenere che in un contratto misto, il limite del 30% va essere riferito al complessivo importo di ciascuna prestazione di lavori, servizi o forniture che concorrono a comporre l’oggetto del contratto; conseguentemente, per poter partecipare alla gara il concorrente deve essere in grado di svolgere in proprio almeno la quota non subappaltabile di ciascuna delle prestazioni medesime.

Infine, ai sensi dell’art. 105, comma 5, del D. Lgs. n. 50/2016 “Per le opere di cui all’articolo 89, comma 11, ossia quelle riferite a lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali, e fermi restando i limiti previsti dal medesimo comma, l’eventuale subappalto non può superare il trenta per cento dell’importo delle opere e non può essere, senza ragioni obiettive, suddiviso”.

Con queste premesse, conclude il Tar, la mancanza in proprio dei requisiti di qualificazione che consentano al concorrente di soddisfare la condizione inderogabilmente stabilita dall’art. 28, comma 1 del D. Lgs. n. 50/2016 comporta un vizio nella partecipazione che impone l’esclusione dal confronto concorrenziale.

Alla Corte di giustizia UE la disciplina del nuovo codice degli appalti che fissa il limite del trenta per cento dell’importo complessivo del contratto per il ricorso al subappalto

 

Il TAR Milano, con l'ordinanza 19.01.2018 n. 148 ha rimesso alla Corte di giustizia UE la disciplina del nuovo codice degli appalti che fissa il limite del trenta per cento dell’importo complessivo del contratto per il ricorso al subappalto

Secondo i giudici milanesi va rimessa alla Corte di giustizia dell’Unione Europea la questione pregiudiziale se i principi di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui agli articoli 49 e 56 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), l’articolo 71 della direttiva 2014/24 del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014, il quale non contempla limitazioni quantitative al subappalto, e il principio eurounitario di proporzionalità, ostino all’applicazione di una normativa nazionale in materia di appalti pubblici, quale quella italiana contenuta nell’articolo 105, comma 2, terzo periodo, del decreto legislativo18 aprile 2016, n. 50, secondo la quale il subappalto non può superare la quota del 30% dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture.

  Con l’ordinanza in epigrafe la sezione I del T.a.r. Lombardia ha rimesso alla Corte dell’Unione europea una delicata questione in tema di compatibilità dei limiti nazionali al subappalto, fissati nel trenta per cento dell’importo complessivo del contratto di appalto messo a gara, con i principi eurounitari di proporzionalità, libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi. La questione è sorta nell’ambito di un contenzioso avviato da un’impresa esclusa da una procedura ristretta, indetta ai sensi dell'art. 61 del codice degli appalti n. 50/2016 per l'affidamento dei lavori di ampliamento di una corsia autostradale. In particolare l’impresa è stata esclusa dalla procedura di gara per aver superato la percentuale del 30% prevista come limite al subappalto dalla normativa nazionale.

Nel ricostruire il quadro ordinamentale partendo dalla disciplina originaria introdotta nel 1990, l’ordinanza mette in luce le conclusioni raggiunte dal parere reso dal Consiglio di Stato sullo schema di decreto correttivo – n. 56 del 2017 - al nuovo codice dei contratti (Com. spec., 30.03.2017 n. 782/17), in cui il Consiglio - dopo aver dato atto della giurisprudenza della Corte di giustizia sulla direttiva previgente secondo cui il diritto europeo non consente agli Stati membri di porre limiti quantitativi al subappalto – ha precisato che la nuova direttiva 2014/24 consente agli Stati membri di dettare una più restrittiva disciplina del subappalto, avendo introdotto finalità che finora erano state specifiche della legislazione italiana, ossia una maggiore trasparenza e la tutela giuslavoristica. In tale contesto, secondo il parere del Consiglio di Stato, andrebbero vagliate e giustificate tali restrizioni: da un lato, alla luce dei principi di sostenibilità sociale che sono alla base delle stesse direttive, e dall’altro lato, alla luce di quei valori superiori, declinati dall’art. 36 TFUE, che possono fondare restrizioni della libera concorrenza e del mercato, tra cui, espressamente, l’ordine e la sicurezza pubblici.

  Nel richiamare la stessa giurisprudenza della C.g.e., resa peraltro su fattispecie soggette alle previgenti direttive, il T.a.r. di Milano sottopone alla medesima Corte la questione della compatibilità dell’art. 105, comma 2, terzo periodo, del nuovo codice, rispetto ai principi e alle regole ricavabili dagli articoli 49 e 56 TFUE e dall’art. 71 della nuova direttiva 2014/24/UE.

 Secondo l’ordinanza di rimessione la previsione del limite generale del 30% per il subappalto, con riferimento all’importo complessivo del contratto, sia per il contratto di lavori, sia per quello di servizi e forniture, impedendo agli operatori economici di subappaltare a terzi una parte cospicua delle opere (70 %), può rendere più difficoltoso l’accesso delle imprese, in particolar modo di quelle di piccole e medie dimensioni, agli appalti pubblici, così ostacolando l’esercizio della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi e precludendo, peraltro, agli stessi acquirenti pubblici l’opportunità di ricevere offerte più numerose e diversificate.

Inoltre, dopo aver richiamato il principio di proporzionalità, il T.a.r. dubita che la misura della limitazione quantitativa del subappalto al 30 % dell’importo complessivo del contratto possa rappresentare lo strumento più efficace ed utile al soddisfacimento dell’obiettivo di assicurare l’integrità del mercato dei contratti pubblici. Analogamente, tale misura risulterebbe sproporzionata, anche avuto riguardo alle finalità di deterrenza dall’infiltrazione criminale in quanto già oggetto di adeguata considerazione dalle attività interdittive affidate ai Prefetti, espressamente destinate ad impedire l’accesso alle gare pubbliche alle imprese sospettate di condizionamento mafioso o comunque collegate a interessi riconducibili alle principali organizzazioni criminali operanti nel Paese. 

 

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