Il Consiglio di Stato si pronuncia in tema di autotutela

---
---

La Quinta Sezione del Consiglio di Stato (sentenza 27 giugno 2018, n. 3940) si è occupata di una questione relativa al superamento del termine di 18 mesi ai fini dell'esercizio dell'autotutela, stabilito dall'art. 21 nonies, L. n. 241/1990. La tradizionale regola rimetteva alla discrezionalità amministrativa, nel rispetto del canone sindacabile di “ragionevolezza”, la concreta gestione del limite temporale nella attivazione dei procedimenti di secondo grado in funzione di riesame, facendone con ciò elemento del complessivo e motivato apprezzamento comparativo degli interessi in gioco, variamente ancorati al conflitto tra la ripristinanda legalità dell’azione amministrativa e la concretezza dei maturati affidamenti dei destinatari del provvedimento assunto contra legem.

L’opzione normativa appare ispirata alla logica di una astratta e generale prevalutazione ex lege degli interessi in conflitto. Alla PA è concessa la facoltà di rivedere il proprio operato ove risultasse assunto in violazione del relativo paradigma normativo di riferimento, ma con limite temporale preclusivo di 18 mesi, superato il quale il ripristino della legalità violata è, con insuperabile presunzione, ritenuto suvvalente a fronte delle legittime aspettative private.

Le aspettative in grado di paralizzare, sotto il profilo in questione, l’azione rimotiva dell’Amministrazione devono palesarsi legittime; ciò che non accade nel caso in cui la mancata sussistenza dei presupposti per l’adozione del provvedimento ampliativo della sfera privata prefiguri non semplicemente un errore, di per sé solo in grado di autorizzare, violata la legge, l’attivazione dell’autotutela, bensì un errore imputabile alla parte e non alla Amministrazione decidente.

In una simile situazione, in cui l’Amministrazione sia stata propriamente indotta della falsa rappresentazione dei presupposti necessari al conseguimento del riconosciuto vantaggio, la parte non può beneficiare, contra factum proprium, della rigidità del termine imposto all’esercizio dell’autotutela. Ciò in quanto, per un verso, l’affidamento vantato non avrebbe i connotati della meritevolezza di tutela; per altro verso, l’immutazione dei dati di realtà sottesi all’azione amministrativa non potrebbe plausibilmente comprimere i tempi per l’accertamento della verità.

Tale previsione è ispirata al criterio della abusività del vantaggio conseguito mediante il proprio fatto doloso, per cui si tratta di una ordinaria e ragionevole applicazione del più comprensivo principio che vieta di salvaguardare posizioni di vantaggio conseguite in mala fede. In questo caso la  mala fides riguarda la “non affidabilità” del fatto, nella sua, altrimenti ordinaria, attitudine a generale legittime aspettative dell’altrui comportamento coerente.

La disposizione in esame - e questo era il punto controverso oggetto della lite - autorizza il superamento del termine di diciotto mesi, di cui al comma 1: a) sia in presenza di “false rappresentazioni dei fatti”; b) sia (alternativamente, come fatto palese dall’uso della congiunzione disgiuntiva) in caso di “dichiarazioni sostitutive di certificazione e dell’atto di notorietà false o mendaci”.

Il dubbio nasceva dal successivo inciso “per effetto di condotte costituenti reato, accertate con sentenza passata in giudicato”: ci si chiedeva se dovesse sintatticamente agganciarsi esclusivamente al mendacio nelle dichiarazioni sostitutive o se debba essere, comprensivamente, riferito anche alle “false rappresentazioni dei fatti” (le quali, allora rileverebbero solo in quanto conseguenti alla commissione di reati, oltretutto definitivamente accertati in forza di giudicato penale).

Il Collegio ritiene corretta la prima e più estensiva interpretazione. Sul piano testuale si richiama il sintagma “per effetto di condotte”, che introduce una causa efficiente e postula, sul piano logico, una predicazione nominale, che appare riferibile esclusivamente al predicato  “false e mendaci”. Il predicato, quindi, sarebbe riferibile esclusivamente alle “dichiarazioni sostitutive” (di certificazione o di atto di notorietà), non alle “rappresentazioni” del precedente inciso.

Inoltre, il Collegio ritiene che il legislatore abbia inteso negare legittimità e meritevolezza di tutela agli affidamenti frutto di condotte dolose della parte, risultando a tal fine irrilevante la ricorrenza di fatti di reato. Il richiamo ai fatti di reato, in tal senso, si giustifica in relazione a quelle condotte di falsificazione che, per il mezzo della loro introduzione all’interno del procedimento, sono tipicamente suscettibili di violare disposizioni penali, come dimostrato dalla esplicita salvezza delle “sanzioni penali nonché delle sanzioni previste dal capo VI del DPR 445/2000.

La norma, dunque, si limita a valorizzare la paritetica rilevanza della dolosa prospettazione di insussistenti presupposti di fatto, indipendentemente dalla allegazione. Quest'ultima infatti rappresenta soltanto una della alternative modalità di ingresso nel procedimento amministrativo di dichiarazioni sostitutive e di atti di notorietà.

Pertanto, l'art. 21 nonies deve essere interpretato nel senso che il superamento del rigido termine di diciotto mesi per l’esercizio del potere di annullamento d’ufficio degli atti amministrativi è consentito:

a) nel caso in cui la falsa attestazione, inerenti i presupposti per il rilascio del provvedimento ampliativo, abbia costituito il frutto di una condotta di falsificazione penalmente rilevante (indipendentemente dal fatto che siano state all’uopo rese dichiarazioni sostitutive). In questo caso sarà necessario l’accertamento definitivo in sede penale

b) nel caso in cui l’acclarata erroneità dei presupposti risulti comunque non imputabile (neanche a titolo di colpa concorrente) all’Amministrazione, ed imputabile, per contro, esclusivamente al dolo (equiparabile, per solito, alla colpa grave e corrispondente, nella specie, alla mala fede oggettiva) della parte. In questo secondo caso, non essendo ragionevole pretendere dalla incolpevole Amministrazione il rispetto di una stringente tempistica nella gestione della iniziativa rimotiva, si dovrà esclusivamente far capo al canone di ragionevolezza per apprezzare e gestire la confliggente correlazione tra gli opposti interessi in gioco.

---

Giorgio Vasari, Allegoria della giustizia