Le nozioni di “contratti a titolo oneroso” ed “entità pubblica” nelle procedure di evidenza pubblica

---

Sentenza del 18 ottobre 2018 nella causa C‑606/17

L'odierna pronuncia ha per oggetto la domanda pregiudiziale di interpretazione degli articoli 49, 56, 105 TFUE e seguenti, nonché degli articoli 1 e 2 della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi.

1. Il giudizio dinanzi al giudice nazionale

Con ricorso presentato in data 29 aprile 2015, la IBA Molecular Italy Srl ha contestato dinanzi al Tribunale amministrativo regionale del Lazio (Italia) i provvedimenti e gli atti convenzionali mediante i quali l’Unità sanitaria locale n. 3 e l’Ospedale dell’Angelo di Mestre hanno affidato alI'Istituto Sacro Cuore – Don Calabria di Negrar, direttamente e senza previo esperimento di una procedura di aggiudicazione di appalto pubblico, per un periodo di tre anni, l’appalto per la fornitura del farmaco 18‑FDG, che è un mezzo di contrasto isotopico utilizzato in alcuni esami radiografici. Pur essendo una struttura religiosa di diritto privato, il Sacro Cuore è inserito nel sistema pubblico della programmazione sanitaria della Regione Veneto, sulla base di un’apposita convenzione, nella sua qualità di ospedale «classificato», equiparato in quanto tale ad una struttura pubblica. La convenzione conclusa nell’ambito del suddetto appalto di fornitura prevede che il Sacro Cuore debba fornire il farmaco 18‑FDG gratuitamente ai nove ospedali pubblici regionali, dietro rimborso di una somma per il trasporto del prodotto fissata forfettariamente a EUR 180 per ciascun invio.

A sostegno della propria domanda intesa ad ottenere l’annullamento dell’affidamento diretto al Sacro Cuore dell’appalto per la fornitura del farmaco 18‑FDG, nonché la susseguente organizzazione di un procedimento di gara d’appalto per la fornitura di tale farmaco, la IBA ha contestato i provvedimenti di concessione di un finanziamento di EUR 700 000, erogato dalla Regione Veneto al Sacro Cuore e destinato a coprire il costo dell’impegno di fornire gratuitamente il farmaco 18‑FDG a tutte le aziende sanitarie venete interessate, e la convenzione tipo, predisposta dalla Regione Veneto, concernente la costituzione del rapporto di fornitura tra le singole strutture sanitarie pubbliche regionali e il Sacro Cuore. 

Con sentenza del 26 aprile 2016, il Tribunale amministrativo regionale del Lazio ha respinto il ricorso della IBA sulla base di due motivi. In primo luogo, la contestata fornitura del farmaco 18‑FDG doveva ritenersi essenzialmente gratuita, in quanto né il finanziamento regionale di EUR 700 000 concesso al Sacro Cuore né la presa in carico delle spese di trasporto del farmaco avrebbero avuto la natura di un corrispettivo diretto. In secondo luogo, anche supponendo che il contratto di fornitura del farmaco suddetto avesse carattere oneroso, l’affidamento controverso avrebbe costituito un accordo tra amministrazioni pubbliche, cui sarebbe inapplicabile la normativa dell’Unione in materia di appalti pubblici.

La IBA, non convinta della motivazione del Tar, ha  proposto appello contro la sentenza suddetta dinanzi al Consiglio di Stato. Il Consiglio di Stato ha rilevato che la Corte non ha ancora avuto occasione di pronunciarsi sulla situazione del tutto particolare di organismi come gli ospedali «classificati», che sono funzionalmente inseriti nel sistema sanitario regionale, sebbene la loro gestione resti privata sul piano del finanziamento, della nomina degli amministratori e delle regole di funzionamento interno.

2. Le questioni pregiudiziali dinanzi alla Corte di Giustizia dell'Unione Europea

Alla luce della novità delle questioni trattate, il Consiglio di Stato ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte due questioni pregiudiziali.

Con la sua prima questione, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se l’articolo 1, paragrafo 2, lettera a), della direttiva 2004/18 debba essere interpretato nel senso che la nozione di «contratti a titolo oneroso» ricomprende la decisione mediante la quale un’amministrazione aggiudicatrice attribuisce ad un determinato operatore economico direttamente, e dunque senza previo esperimento di una procedura di aggiudicazione di appalto pubblico, un finanziamento interamente finalizzato alla fabbricazione di prodotti destinati ad essere forniti gratuitamente da detto operatore a diverse amministrazioni, esentate dal pagamento di qualsiasi corrispettivo a favore dell’operatore stesso, ad eccezione del versamento, a titolo di spese di trasporto, di un importo forfettario di EUR 180 per ciascun invio.

La Corte di Giustizia ha risposto alla prima questione dichiarando che l’articolo 1, paragrafo 2, lettera a), della direttiva 2004/18 deve essere interpretato nel senso che la nozione di «contratti a titolo oneroso» ricomprende la decisione mediante la quale un’amministrazione aggiudicatrice attribuisce ad un determinato operatore economico direttamente, e dunque senza previo esperimento di una procedura di aggiudicazione di appalto pubblico, un finanziamento interamente finalizzato alla fabbricazione di prodotti destinati ad essere forniti gratuitamente da detto operatore a diverse amministrazioni, esentate dal pagamento di qualsiasi corrispettivo a favore dell’operatore stesso, ad eccezione del versamento, a titolo di spese di trasporto, di un importo forfettario di EUR 180 per ciascun invio.

Con la seconda questione pregiudiziale, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se l’articolo 1, paragrafo 2, lettera a), e l’articolo 2 della direttiva 2004/18 debbano essere interpretati nel senso che essi ostano ad una normativa nazionale, come quella controversa nel procedimento principale, la quale, equiparando gli ospedali privati «classificati» a quelli pubblici, attraverso il loro inserimento nel sistema della programmazione pubblica sanitaria nazionale, regolata da speciali convenzioni, distinte dagli ordinari rapporti di accreditamento con gli altri soggetti privati partecipanti al sistema di erogazione delle prestazioni sanitarie, li sottrae alla disciplina nazionale e a quella dell’Unione in materia di appalti pubblici, anche nei casi in cui tali soggetti siano incaricati di fabbricare e fornire gratuitamente alle strutture sanitarie pubbliche specifici prodotti necessari per lo svolgimento dell’attività sanitaria, quale corrispettivo per la percezione di un finanziamento pubblico funzionale alla realizzazione e alla fornitura di tali prodotti.

La corte ha dichiarato che l’articolo 1, paragrafo 2, lettera a), e l’articolo 2 della direttiva 2004/18 devono essere interpretati nel senso che essi ostano ad una normativa nazionale, come quella controversa nel procedimento principale, la quale, equiparando gli ospedali privati «classificati» a quelli pubblici, attraverso il loro inserimento nel sistema della programmazione pubblica sanitaria nazionale, regolata da speciali convenzioni, distinte dagli ordinari rapporti di accreditamento con gli altri soggetti privati partecipanti al sistema di erogazione delle prestazioni sanitarie, li sottrae alla disciplina nazionale e a quella dell’Unione in materia di appalti pubblici, anche nei casi in cui tali soggetti siano incaricati di fabbricare e fornire gratuitamente alle strutture sanitarie pubbliche specifici prodotti necessari per lo svolgimento dell’attività sanitaria, quale corrispettivo per la percezione di un finanziamento pubblico funzionale alla realizzazione e alla fornitura di tali prodotti.

Avv. Orges Mandi

---
---