Il diritto di accesso in materia di appalti pubblici: verso la soluzione dei contrasti?

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Sono stati rimessi all'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato tre quesiti interpretativi sul diritto di accesso in materia di appalti pubblici.

La Terza sezione del Consiglio di stato, con ordinanza collegiale del 16 dicembre 2019, n. 8501 ha richiesto chiarimenti su uno dei temi che ha destato maggiori perplessità dall'emanazione del cd. codice dei contratti pubblici, d.lgs. 50/2016.

sembra pertanto che i tanto auspicati chiarimenti ermeneutici sull'istituto dell'accesso in materia di appalti pubblici siano ormai in via di definizione.

Riportiamo di seguito i quesiti proposti:

a) Se sussista, o meno, il diritto di accesso ordinario ex art. 22 della legge n. 241/1990, in capo all'operatore economico, che, facendo valere il proprio interesse strumentale allo scorrimento della graduatoria o alla ripetizione della gara, intenda conoscere i documenti afferenti all'esecuzione di un contratto pubblico, al fine di verificare l'esistenza dei presupposti per la sua risoluzione.

b) Se sussista, o meno, il dovere dell'amministrazione di accogliere un'istanza di accesso, formalmente basata sulla disciplina ordinaria di cui all'art. 22 della legge n. 241/1990, o sui suoi presupposti sostanziali, qualora, in difetto del requisito dell'interesse differenziato in capo al richiedente, siano comunque riscontrabili, in concreto, tutti i presupposti per l'esercizio del diritto di accesso civico generalizzato di cui al decreto legislativo n. 33/2013.

c) Se sia applicabile, o meno, la disciplina del diritto di accesso civico generalizzato di cui al decreto legislativo n. 33/2013 nel settore dei contratti pubblici dei lavori, servizi o forniture, con particolare riguardo alla fase esecutiva delle prestazioni in relazione all'art. 53 del nuovo Codice appalti (Dlgs. n. 50 del 2016).

Per quanto concerne il primo quesito, in vista di possibili contrasti giurisprudenziali, il Collegio chiede all'Adunanza di pronunciarsi sulla sussistenza, per la seconda in graduatoria del diritto di accesso agli atti della fase esecutiva, in vista dell'accertamento dei presupposti per la risoluzione del contratto e la conseguente eventuale sollecitazione del potere di interpello spettante alla stazione appaltante, anche a fronte di un orientamento della Corte di Giustizia dell'Unione europea, che più volte ha sottolineato la rilevanza dell'interesse strumentale dell'operatore economico che aspiri all'affidamento di un contratto pubblico.

Pur nella consapevolezza che i precedenti giurisprudenziali sono contrari alla possibilità di "conversione" indicata nel secondo quesito (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, n. 1406 del 28 marzo 2017 e Sez. V, n. 1817 del 20 marzo 2019), tuttavia la nuova normativa in materia di trasparenza è incentrata sull'idea della massima collaborazione tra l'amministrazione e i cittadini mentre la soluzione formalista maggioritaria, che predica la negazione dell'accesso per il mancato richiamo alla disciplina dell'accesso civico, si pone in totale contraddizione con questi principi. Il rigetto comporterebbe una possibile duplicazione di istanze e procedure con inevitabili costi non solo per il privato, ma anche per la stessa amministrazione e che comunque la "conversione" dell'istanza non arrecherebbe pregiudizi per i terzi, dal momento che la disciplina del decreto n. 33/2013 risulta, nel suo complesso, decisamente più garantista degli interessi privati che possono essere posti in pericolo dall'esercizio del diritto di accesso.

Quanto al terzo quesito, data l'esistenza di due indirizzi ermeneutici, (uno, contrario, espresso dalla Sez. V con la sentenza n. 1817 del 20 marzo 2019 e uno, favorevole, espresso dalla Sez. III con sentenza n. 3780/2019) la sezione ritiene opportuno proporre all'Adunanza Plenaria una soluzione vicina alla tesi esposta con la sentenza di questa Sezione n. 3780/2019 ovvero che l'art. 5 bis, comma 3, d.lvo n. 33/2013, nel suo rinvio ai "casi in cui l'accesso è subordinato dalla disciplina vigente al rispetto di specifiche condizioni, modalità o limiti", ammetta l'applicabilità dell'accesso civico alla materia disciplinata dal Codice degli Appalti, in quanto il generico riferimento normativo all'"accesso" – comprensivo di quello civico e di quello ordinario – sembra deporre nel senso che il legislatore abbia avuto una visione sostanzialmente unitaria dell'istituto dell'accesso, pur disciplinandone in maniera diversa le singole declinazioni attuative.

La Sezione di Diritto Amministrativo vi terrà aggiornati sulla pronuncia in composizione Plenaria.

L'occasione è gradita per porgere i nostri migliori auguri di buon anno.

Ilde Forgione

Camilla Amunni

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