L'Adunanza Plenaria sull'applicabilità del silenzio assenso al nulla osta ex art. 13 l. n. 394/1991 in materia di parchi ed aree protette

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Il silenzio assenso previsto dall’art. 13, commi 1 e 4, della legge n. 394 del 1991 non è stato implicitamente abrogato a seguito dell’entrata in vigore della legge n. 80 del 2005, che, nell’innovare l’art. 20 della legge n. 241 del 1990, ha escluso che l’istituto generale del silenzio assenso possa trovare applicazione in materia di tutela ambientale e paesaggistica. 

L’Adunanza plenaria n. 17/2016 si è pronunciata in merito all’applicabilità o meno del silenzio – assenso per il nullaosta rilasciato dall’ente parco. In particolare, la questione rimessa consisteva nello stabilire se l’art. 20, l. 241/1990, come novellato a seguito dell'entrata in vigore della l. 80/2005, abbia comportato l'abrogazione dell'art. 13, comma 1, l. 394/1991, norma quest'ultima di natura speciale, ovvero se si debba escludere la sopravvivenza di norme concernenti ipotesi di silenzio- assenso precedenti alla modifica dell'art. 20 in base a una rigorosa applicazione del criterio della successione delle leggi nel tempo e della tendenza complessiva dell’ordinamento a ricusare tale modulo procedimentale in settori “sensibili” quali sono quelli della tutela del paesaggio, dell’ambiente, della salute, e dei beni culturali. 

L'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato esclude che l’art. 20 della l. n. 241/1990, come novellato ex l. 80/2005, abbia comportato l'abrogazione dell'art. 13, comma 1, della l. n. 394/1991, attesa la specialità di quest'ultima disposizione e non essendo il comma 4 del citato art. 20 espressivo di un generale divieto di silenzio assenso in materia paesaggistica e ambientale.

Facendo un esame della giurisprudenza costituzionale, afferma il Supremo consesso come non si rinvenga in essa (C. Cost., 19 ottobre 1992, n. 393; id. 27 aprile 1993, n. 194; id., 2 febbraio 1996, n. 26; id., 17 dicembre 1997, n. 404; id., 16 luglio 2014, n. 209), un’indicazione in senso preclusivo alla possibilità per il legislatore ordinario statale di dotarsi dello strumento di semplificazione procedimentale del silenzio assenso anche nella materia ambientale, purché si tratti di valutazioni con tasso di discrezionalità non elevatissimo. Nemmeno la giurisprudenza comunitaria ha fornito indicazioni preclusive in tal senso (cfr., CGE 28 febbraio 1991, causa C-360/87, lì dove in materia di tutela della salute è stato ritenuto necessario un provvedimento espresso solo ove indispensabile una verifica da parte della p.a. quale un accertamento tecnico o una verifica; CGE 10 giugno 2004, causa C-87/02, dove è stata censurata l’omessa effettuazione della Valutazione di Impatto Ambientale in quanto prescritta dalla direttiva n. 85/337/Cee). Il dato testuale dell’art.20, comma 4, l. 241/90, che esordisce riferendosi alle sole “disposizioni del presente articolo”, fa pensare che la sua previsione riguardi i casi generali e non quelli speciali già normati da specifiche disposizioni. Il dato sistematico fa propendere per la sopravvivenza della norma (precedente) di cui all’art.13, poiché essa introduceva lo strumento di semplificazione procedimentale del silenzio – assenso in un quadro generale che ancora non lo prevedeva (solo con la riforma del 2005, cioè successivamente alla Legge quadro, ciò avvenne).

Non è logico ritenere che una disposizione volta a generalizzare il regime procedimentale del silenzio – assenso faccia decadere proprio quelle ipotesi di silenzio – assenso già previste dall’ordinamento nel più restrittivo sistema di cui all’art.20 ante riforma del 2005. In definitiva, la sottrazione al regime semplificatorio generale delle materie caratterizzate da interessi sensibili, non può che essere rivolta al futuro. Per cui non appare logico che l’orientamento estensivo della riforma del 2005 (estensiva dell’area applicativa del silenzio – assenso) abbia inteso eliminare il silenzio – assenso in questione, già precedentemente previsto in un quadro legislativo che invece tale strumento semplificatorio non prevedeva. Inoltre, il suddetto silenzio – assenso ex art.13 si inseriva in una normativa organica (Legge quadro) che contemperava il bilanciamento complessivo degli interessi in gioco, per cui, l’abrogazione tacita del silenzio – assenso di cui all’art. 13 equivarrebbe ad alterare quel particolare assetto senza apposita riconsiderazione da parte del legislatore. In ogni caso, la valutazione di compatibilità dell’opera da realizzarsi nel perimetro dell’Ente parco resta soggetta al rilascio dell’autorizzazione paesaggistica ed edilizia, per cui risulta comunque ben presidiata l’esigenza di accurata istruttoria. In particolare, risolvendosi tale nullaosta sostanzialmente in una mera verifica di conformità dell’opera alle prescrizioni del Piano del parco e al Regolamento e non invece in una verifica di compatibilità di un procedimento a elevato contenuto tecnico concreto (come l’autorizzazione paesaggistica, idrogeologica, archeologica) non viene meno la cura concreta dell’interesse ambientale. In conclusione, non comporta un giudizio tecnico – discrezionale autonomo e distinto da quello già compiuto con gli strumenti del Piano del parco e del Regolamento.

I limiti di cui si tratta sono intesi essenzialmente alla preservazione del dato naturalistico e si esplicano per lo più in valutazioni generali di tipo negativo con l’indicazione di opere reputate comunque incompatibili con quella salvaguardia. Sicché detti strumenti assorbono in sé le valutazioni possibili e le traducono in precetti per lo più negativi (divieti o restrizioni quantitative), rispetto ai quali resta in concreto da compiere una mera verifica di conformità senza residui margini di apprezzamento. Il che è reso ontologicamente possibile dall’assenza, rispetto all’interesse naturalistico, di spazi per valutazioni di tipo qualitativo circa l’intervento immaginato: si tratta qui infatti, secondo una distinzione di base ripetutamente presente in dottrina, di salvaguardare l’“ambiente-quantità”, il che tecnicamente consente questo assorbimento, negli atti generali e pianificatori, della cura dell’interesse generale. Questi strumenti così definiscono ex ante le inaccettabilità o limiti di accettabilità delle trasformazioni che altrimenti caratterizzerebbero un congruo giudizio di compatibilità rispetto a quella salvaguardia.

Non vi è dunque, nella significazione legale favorevole, attribuita dalla legge sui parchi del 1991 al silenzio sull’istanza di nulla osta, una rinuncia alla cura concreta del prevalente interesse generale. Quella cura è realizzata mediante l’approvazione del Piano per il parco e del Regolamento del parco, che del resto sono il presupposto indefettibile per l’operatività dello stesso silenzio-assenso dell’art. 13. La valutazione di compatibilità di qualsivoglia opera da realizzarsi nel perimetro del parco resta soggetta alla autorizzazione paesaggistica ed edilizia, per cui non può fondatamente ravvisarsi alcun decremento di tutela nella consapevole ed anticipatrice scelta del Legislatore del 1991 ribadita nel 2005 con la mancata abrogazione della detta disposizione. 

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