Il Consiglio di Stato sulla tutela rafforzata prevista dall’art. 93 del D.Lgs. n. 50/2016 nel caso di mancata stipula del contratto 

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Il Nuovo Codice degli Appalti - D.Lgs. n. 50/2016 - prevede garanzie a favore della stazione appaltante per la partecipazione alla procedura ad evidenza. In particolare, l’art. 75 del D.Lgs. n. 163 del 12 aprile 2006, e l’art. 93 del D.Lgs. n. 50 del 18 aprile 2016, attribuiscono alla stazione appaltante una tutela rafforzata” consistente nel potere di disporre – in percentuale fissa al prezzo di gara - l’operatività della garanzia a semplice richiesta scritta, nell’ipotesi in cui l’aggiudicatario non intenda stipulare il contratto.

Il Consiglio di Stato, nella sentenza n. 3755/2016, fornisce un’accurata ricostruzione esegetica della garanzia a prima richiesta, individuando la ratio delle disposizioni richiamate nella reale esigenza di attribuire alla stazione appaltante una “tutela rafforzata”.
Più nel dettaglio, si vuole attribuire alla stazione appaltante il potere di disporre l’escussione dell’importo previsto, per il caso in cui l’aggiudicatario non intenda stipulare il contratto. Nell’interpretazione fornita dalla Terza Sezione, la ratio delle disposizioni citate include nel suo raggio d’azione anche i casi in cui il bando non preveda forme di tutela “rafforzata” per la stazione appaltante. In questi ultimi casi, essa “può ben chiedere al giudice di disporre la condanna dell’autore del fatto illecito”.

Il caso dell’aggiudicatario di una gara d’appalto, che poi si rifiuti di stipulare il contratto con l’Amministrazione, è un caso che trova regolamentazione nella nostra tradizione normativa, in quanto è contemplato e disciplinato dalla legge sulla contabilità di Stato, R.D. n. 2440/1923. La citata legge, imponendo il versamento di una “cauzione provvisoria” alle imprese che partecipano alla gara, mira ad introdurre una garanzia di tutela per la stazione appaltante, specie nel caso di mancata stipula del contratto da parte dell’aggiudicatario, ove, per consolidata giurisprudenza, si ammette che l’Amministrazione possa incamerare la cauzione provvisoria, salva la possibilità di ottenere il risarcimento del maggior danno effettivo.

Nel vigore di tali disposizioni si consolidava in giurisprudenza, il principio generale per il quale veniva ritenuta non discutibile la responsabilità dell’aggiudicatario di una gara pubblica, qualora questi, senza giustificazione, non abbia stipulato il contratto. In questo contesto, il danno risarcibile veniva quantificato nella misura parametrata alle spese di indizione di una nuova gara ovvero ai maggiori esborsi di denaro conseguenti all’aggiudicazione disposta in base allo scorrimento della graduatoria.

La Sezione rileva che la legge n. 348/1982, poi trasfusa nella legge n. 109/1994 - in attuazione del Trattato di Roma del 1957 e delle direttive comunitarie - consentiva ai partecipanti alle gare di produrre polizze fideiussorie in luogo di depositi di somme a titolo di cauzioni, al fine di ovviare alla perdita di liquidità delle imprese. Successivamente, però, sono intervenuti l’art. 75 del D.Lgs. n. 163/2006, prima, e l’art. 93 del D.Lgs. n. 50/2016, poi, a disporre la presentazione di “garanzie a prima richiesta” per la partecipazione alle gare. Com’è intuibile, si tratta di garanzie - commisurate in percentuale fissa al prezzo di gara - che attribuiscono alla stazione appaltante una tutela rafforzata, cioè il potere di disporre l’escussione dell’importo previsto, per il caso in cui l’aggiudicatario non intenda stipulare il contratto.

In sintesi, il legislatore ha congegnato un sistema che subordinasse la partecipazione delle imprese alla gara ad evidenza pubblica alla garanzia della stazione appaltante alla più rapida soddisfazione, nel caso di mancata stipula del contratto. Siffatto sistema non preclude alla stazione appaltante di potere chiedere al giudice di disporre la condanna dell’autore del fatto illecito. La ratio di tali norme si basa sul principio indiscusso della risarcibilità del danno prodotto dal partecipante che rifiuti senza motivo di stipulare il contratto.

Da notare come disciplina privatistica e pubblicistica corrano su binari paralleli: mentre il codice del 1942 dispone regole per la responsabilità precontrattuale nei rapporti tra privati, la normativa sulla contabilità di Stato e i codici sui contratti pubblici pongono “regole specifiche sullo specifico caso in cui l’aggiudicatario violi i principi di buona fede e di correttezza”.
A ben vedere, nel contesto delineato, ove la risarcibilità del danno cagionato diviene prerogativa irrinunciabile, la questione sulla natura della responsabilità dell’aggiudicatario appare, in questa sede, una questione irrilevante. Su questa normativa, definita dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato “di settore”, si è consolidato il principio per il quale la stazione appaltante può ottenere il risarcimento del danno effettivo anche in caso di mancata stipula del contratto con l’aggiudicatario, pur se esso ecceda l’importo della cauzione provvisoria.

Alla luce delle coordinate di sistema, osservando più da vicino le peculiarità della fattispecie, il Collegio nella pronuncia in esame prende atto che il bando non prevedeva né il versamento di una cauzione né la presentazione di una garanzia a prima richiesta”. Invero, ritenendo priva di ogni ricaduta pratica l’assenza di siffatta previsione, la Sezione rinvia al principio generale sulla risarcibilità per ovviare a tale vuoto di tutela. Al quesito sul come ovviare a tale lacuna del bando il Collegio risponde riponendo nella tutela giurisdizionale la risoluzione del problema. Infatti, la stazione appaltante al fine di soddisfare l’inappagata esigenza di giustizia e di compensare la perdita subita a causa della condotta scorretta dell’aggiudicataria, potrà chiedere alla competente autorità giudiziaria l’accertamento della responsabilità per il torto subito e la liquidazione del danno patito. Il principio generale sulla risarcibilità del danno si applica pur se il bando non abbia richiesto il versamento della cauzione provvisoria o la presentazione della polizza fideiussoria. Se una tale previsione vi fosse stata, non ci sarebbe stato bisogno verosimilmente della domanda di liquidazione in sede giurisdizionale, se non per la quantificazione del danno effettivo, ma anche in sua assenza la stazione appaltante può agire per ottenere dal giudice l’accertamento della responsabilità e la liquidazione del danno risarcibile. 

 Il Consiglio di Stato ha così confermato la ratio dell’istituto della garanzia provvisoria delineato dall’art. 93 del nuovo codice dei contratti, ossia quella di garantire serietà e congruenza alle offerte nell’ipotesi in cui non si giunga alla sottoscrizione del contratto per fatto riconducibile all’affidatario, anche in caso di mancata previsione del bando. 

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